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TUhjnbcbe - 2020/12/29 17:14:00
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世界上有些国家规定了高利贷犯罪,一般地,指以牟取暴利为目的,趁人急迫,轻率、精神衰弱、欠缺经验、性格薄弱等,贷以金钱或其它财物,使人给付或约定给付与本金比例显不相当的利息或财产性利益的犯罪行为。意大利、德国、瑞士等称之为“暴利罪”;西班牙、阿尔巴尼亚等称之为“高利贷罪”。[1]在我国,高利贷行为及犯罪,与传统文化一样也源远流长。一、我国历史上的高利贷及其犯罪在西周时期,《周礼》记载:“凡民之贷者,与其有司辨而授之,以国服为之息”。百姓可以向朝廷设立的有关部门借钱。按《说文解字》“贷,施也,谓我施人曰贷也”。“施人”是无偿给与的意思,如“施舍”一词。利息,估计是不需要的或以劳役补偿。到春秋战国,土地私有化,贫富分化逐渐拉大,后来即使在繁荣兴旺的朝代如汉唐、宋明清,均存在民间高利贷行为。但高利贷构成犯罪,从现有史料看,在汉武帝就有了“取息过律”获罪的记载。唐《杂令》和《宋刑统》均规定借贷利率不得超过月息六分。其后“违禁取利”的罪名在明代出现,清代法律继承并完善了这一罪名。[2]在民国的一些时期,不论是东南沿海闽粤,还是西北的甘宁,农民因饥荒借高利贷后,陷入绝境的情况层出不穷。而基层官员与高利贷放贷人勾结在一起,*府对高利贷的治理均软弱无力。[3][4]值得注意的是,第一,我国历史上,即使不是高利贷行为,在一定情况下也构成犯罪,不过是针对借款人而不是放贷人。唐律规定了“负债违契不偿”罪。即无息取得的借款不还的,按欠款数量(匹数)和欠款时间不同规定了不同的刑罚。如果有息取得的借款不还的,“则官不为理”[5];第二,我国长期是小农经济,商品经济不发达,民间借贷大多是因生活而非生产经营所需借贷,各代*府对民间借贷利率设限,也是有必要的。二、新中国成立后高利贷犯罪的立法年新*府成立后,一直没有制定统一刑法典。年颁布了第一部《刑法》。该法第三章破坏社会主义经济秩序罪中第条规定了“违反金融、外汇、金银、工商管理法规,投机倒把,情节严重的”行为,构成“投机倒把罪”,但没有明确把高利贷行为作为犯罪处罚。年《刑法》把年《刑法》的“投机倒把罪”分解为“非法经营罪”。根据《刑法第二百二十五条第四项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,构成非法经营罪。这里所谓的“其他”,我们行业内称之为口袋,什么都可以往里面装,包括高利贷行为。年国务院颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,该《办法》其中第四条规定:本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。年中国人民银行发布了《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》指出:“近年来,在部分农村地区,民间信用活动活跃,高利借贷现象突出,甚至出现了专门从事高利借贷活动的地下钱庄,破坏了正常的金融秩序,影响了社会安定。”该《通知》正式第一次界定了什么是“高利贷”:“民间个人借贷中,出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金,禁止吸收他人资金转手放款。民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的,应界定为高利借贷行为。”由此,到年1月30日人民银行的通知发布为止,我国从立法角度确定了高利贷犯罪的法律体系,司法层面能够进入实际操作阶段。也就是说,根据年人民银行的《通知》规定,发放高利贷是人民银行认定的非法金融行为,高利贷行为就属于国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定的违法行为,而该《办法》属于最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔〕号)中的“国家规定”。那么高利贷行为,就符合了年《刑法》的非法经营罪的情形,即违反国家规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。年发生的“高利贷第一案”涂汉江等非法经营案中,最高人民法院刑一庭给公安部经侦局的《复函》就认为,高利贷行为系非法从事金融业务活动,数额巨大,属于刑法第二百二十五条第四项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,构成非法经营罪。但是,如果真的按照《刑法》、国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》等规定来追究放高利贷行为人刑事责任的,面临以下几个问题:第一,现在,包括当时,我国金融系统已经十分发达,银行分支机构比任何行业都多,银行资金流动性也很充裕。这与我国古代和近代相比,已经天翻地覆,但民间借贷,尤其是高利贷为什么至今依然横行?从犯罪预防的角度来看,“病根”在社会和金融系统,仅仅打击高利贷行为是起不到犯罪预防的目的。第二,现实生活中,民间借贷利息超过银行基准利率四倍的,比比皆是。高利贷入罪,是一个很大的打击面,却治不了“病根”,何况高利贷引发的非法拘禁、敲诈勒索等行为,完全有刑事制裁手段。所以高利贷入罪,与刑法的谦抑性原则格格不入。不知道是不是出于上述原因,反正后来,最高人民法院推翻了自己先前的意见,认为高利贷不应当入罪。年2月26日最高人民法院在《关于被告人何某、张某3等非法经营案的批复》中认为,被告人何某、张某等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性,但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,相关立法解释和司法解释尚无明确规定,故对何某、张某等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。随着后来民间借贷纠纷案件的爆发,最高人民法院年颁布并于当年9月1日起实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,从民商事案件的角度对借贷利率进行了“两线三区”的划分。“两线”指年利率24%的司法保护线和年利率36%的高利贷红线。“三区”指:①绿区,即司法保护区,年利率未超过24%的,合法有效;②灰色区,即尊重自愿区间。年利率24%至36%之间,出借人起诉主张该区间部分利息的,法院不予支持,但是当事人自愿履行,法院也不干预;借款人抗辩要求返还或折抵该部分已支付利息的,法院同样不予支持。③红区,即司法不予保护的区间。年利率超过36%的,超过部分的利息不予支持,已支付的,借款人有权要求返还。最高人民法院年的规定,与年人民银行的《通知》相比,实际上提高了高利贷的认定门槛,即从银行贷款基准利率的四倍提高到年利率36%。随着“扫黑除恶”行动的深入,年10月21日全国扫黑办召开的新闻发布会上,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》。该意见明确规定:违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。该意见俗称“高利贷”入罪意见。根据该“高利贷”入罪意见,同时符合下列条件的,构成非法经营罪。第一,有高利放贷行为。即以超过36%的年利率实施放贷行为。不论是以利率形式,还是以手续费、介绍费、咨询费、逾期罚息、违约金等各类名目,或者以事先扣除的方式收取的砍头息,只要总和费率超过年36%,均为高利放贷;第二,放贷对象的不特定性。即借款人是社会上不特定人员,而不是亲戚朋友、同事等早就认识和熟悉的特定人员;第三,放贷行为的经常性。指二年内向不特定多人(包括单位和个人)出借资金10次以上。第四,具有情节严重的行为或后果。包括两年内个人非法放贷数额累计在万元以上的,单位非法放贷数额累计在万元以上的;或个人违法所得数额累计在80万元以上的,单位违法所得数额累计在万元以上的;或个人非法放贷对象累计在50人以上的,单位非法放贷对象累计在人以上的;或造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;或虽未达到前述标准,但是达到前述数额、数量标准的80%,且二年内因实施非法放贷行为受到行*处罚二次以上的;或虽未达到前述标准,但以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。符合上述情形之一的,属于情节严重。三、我国高利贷犯罪的司法实践年10月“高利贷”入罪意见颁布之前,最高人民法院的意见前后反复,必然导致下级法院在审理高利贷案件中,态度趋于保守,诉少判谨。笔者限定案由为“非法经营罪”,以“高利贷”和“非法经营罪”为关键词,通过威科先行法律信息库检索刑事裁判文书,1年到年间,全国各级法院仅有78个结果,扣除重复的,则为74起案件。因高利贷涉及非法经营罪案件,不包括6起申诉被驳回案件,检察机关指控的只有13起,被法院完全采纳的只有5起,且大部分判决在年1月之前。详述如下:5起案件,检察院指控高利贷行为构成非法经营罪,而被法院认可;3起案件高利贷行为,检察院指控非法经营罪,法院变更为强迫交易罪;2起案件高利贷行为,检察院指控独立构成非法经营罪,但法院认为是组织、领导、参加黑社会性质组织的行为之一,不单独构成犯罪;1起高利贷案件,检察院指控非法经营罪,法院认定诈骗罪;1起高利贷非法经营罪案件,法院驳回检察院抗诉;1起高利贷非法经营罪案件检察院主动撤回指控;另有6起高利贷非法经营罪案件生效判决,被告人提出申诉被驳回。其余非法经营罪案件,均与高利贷行为无关。可以看到,由于最高人民法院的意见前后矛盾,对各地司法机关办理案件造成了一些影响。如湖南省高级人民法院()湘高法刑监字第号《驳回申诉通知书》中称:虽然我国立法机关和最高司法机关当前未明确高利借贷行为是刑法第条规定的“其他严重扰乱市场经营的非法经营行为”,但并不能据此推定高利借贷行为就不属于非法经营行为。当前民间自愿高利借贷的行为时有发生,刑法只能将侵害正常金融秩序中最严重的行为作为犯罪予以惩处。你利用公职权力,大肆发放高利贷,时间长,次数多,人员广,非法获利数额特别巨大,情节特别严重,你的行为已严重扰乱市场金融秩序,应根据刑法第条的有关规定,以非法经营罪追究刑事责任。而新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院在()新刑初号案件中认为,非法经营有四种表现形式,前三项与本案没有关联性。第四条为兜底条款,法条为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,最高人民法院对“国家规定”作出专门通知,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。同时,最高人民法院就开展高利贷业务作出批复,不宜以非法经营罪定罪处罚。本案被告人非法办理小额贷款业务,与上述行为相近,根据最高人民法院批复精神,所以本案不宜按照此罪进行处罚。不过,随着年10月“高利贷”入罪意见的颁布及实施,必将统一司法裁判标准,规范民间借贷行为,也会对高利贷行为起到震慑作用。最后需要提及的是“套路贷”。根据年4月9日最高人民法院《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》,“套路贷”,是对以非法占有为目的,假借民间借贷之名,诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议,通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务,并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。通俗地说,所谓“套路贷”,表面上双方是借贷关系,但出借方利用借款人的弱势地位或无知或阅历浅薄,故意设置陷阱,让借款人还不起,或越还越多,甚至通过表面上“合法”的手段攫取借款人的其他财产。“套路贷”行为人动机卑劣,作案手段或隐蔽或猖狂,往往让借款人倾家荡产。“套路贷”与高利贷类似,表面形式均是民间借贷。但高利贷本质上是一种民间借贷,出借人目的是收回本息;“套路贷”本质上不是民间借贷,只不过以民间借贷为掩护或以民间借贷作为攫取他人财物的手段。当然,如果高利贷放贷人在履行借贷合同过程中,虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务,获取本息之外的利益的,也会转化成“套路贷”。与高利贷一样,“套路贷”本身也不是罪名,针对行为人的整体行为特征,尤其作案手段不同,司法机关根据具体案件事实,区分不同情况,依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。笔者通过威科先行法律信息库检索,至年涉及“套路贷”的刑事案件裁判文书达到件,其中年件。上述“套路贷”案件涉及诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪。不论是高利贷,还是“套路贷”,均侵犯了我国法律所保护的客体,包括公民、单位的人身权和财产权,市场秩序和社会管理秩序。如果触犯了刑法,就会遭到刑法制裁。

文中备注

[1]蔡诚主编《刑法学全书》第三编《外国刑法学》第-页,上海科技技术文献出版社年4月第一版[2]中国*法大学法律古籍整理研究院赵晶《从中国古代的“违禁取利”谈当今民间高利贷的法律规制》
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